今回からは、独占禁止法違反行為の一つである不公正な取引方法の説明に入ります。

1. はじめに

不公正な取引方法の禁止は、私的独占の禁止と不当な取引制限の禁止を補完する規制の一つですが、補完規制の中では最も重要なものであるため、後二者と併せて「独占禁止法の三本柱」と呼ばれることがあります。

不公正な取引方法には、(1)競争者と共同して、ある事業者からの供給を拒絶する行為（共同の取引拒絶）、(2)商品・役務を供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給する行為（不当廉売）、(3)自己の供給する商品の購入相手に対し、当該商品の販売価格を定めて維持させる行為（再販売価格の拘束）、(4)自己の取引上の地位が相手方に優越していることを利用して、相手方に不利益となるように取引の条件を設定する行為（優越的地位の濫用）などが含まれます。同法19条は、「事業者は、不公正な取引方法を用いてはならない。」と規定しています。不公正な取引方法の定義は同法2条9項に規定されています。同項は平成21年に改正され、現在の形になりました。

独占禁止法2条9項の定義規定は、やや複雑なものとなっており、同項1号から5号までには、具体的な行為類型が法律自体に規定されています。これに対し、同項6号には抽象的な行為類型のみが法定されており、具体的な行為類型は公取委が指定することとなっています。このように同項において、1号から5号までと6号とで規定の仕方が異なっているのは、前者の行為類型に該当する行為には課徴金が課せられることとなっているのに対し、後者の行為類型に該当する行為には課徴金が課せられないこととなっているためです。

同項6号は、同号のイからヘに掲げる行為であって、「公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち、公正取引委員会が指定するもの」と規定しています。この規定による公取委の指定は、告示によって行われます(独占禁止法72条)。告示には、業種の如何を問わず全ての事業者に対して適用される「不公正な取引方法」(昭和57年公正取引委員会告示第15号。通常「一般指定」※１と呼ばれる)と、特定の事業分野における特定の取引方法に限って適用される「特殊指定」※２と呼ばれるものとがあります。本稿においては、前者の「不公正な取引方法」(昭和57年公正取引委員会告示第15号)について、平成21年改正前のものを「昭和57年一般指定」と呼び、同年改正後のものを「平成21年一般指定」と呼ぶこととします※３。以下には、特に断らない限り平成21年一般指定について説明いたします。

なお、これらの告示は、以下のWebサイト（公取委のホームページ）からご覧いただれます。

https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/index.htm

また、平成21年一般指定については、一般の六法全書にも、通例は、独占禁止法の後に掲載されています。不公正な取引方法は、私的独占や不当な取引制限とは異なり、単独の行為類型ではなく、多数の行為類型の総称です。すなわち、不公正な取引方法は、独占禁止法2条9項1号から5号までに法定された行為と、同項6号に基づいて公取委の告示によって指定された行為を総称したものです。これらを併せた不公正な取引方法の適用件数は、不当な取引制限に次いで、比較的多くなっています。

2. 公正競争阻害性

(1) 公正競争阻害性の位置付け

｢公正な競争を阻害するおそれがあるものである｣ことは、公正競争阻害性と略称され、不公正な取引方法の要件の中で最も問題となる要件です。

「公正な競争を阻害するおそれがある」こと(公正競争阻害性)という文言は、独占禁止法の平成21年改正前には、不公正な取引方法の全ての行為類型の定義にかかっていましたが※４、同年の改正により2条9項が改正されたことに伴い、この文言は、同項1号ないし5号には直接かかっておらず、同項6号にのみ残ることとなりました。このため、公正競争阻害性の要件が依然として不公正な取引方法の全ての行為類型に共通の要件であると言えるのかどうかが問題となります。この問題については、学説上一般に肯定的に解されており、私もそれに賛成します※５。

(2) 公正競争阻害性の意味

それでは、公正競争阻害性とは何を意味するのでしょうか。通説によれば、公正競争阻害性の内容は次のとおりです。

(ｱ) 自由競争の減殺――市場における事業者間の自由な競争が損なわれること。

(ｲ) 競争手段の不公正さ――競争手段の公正さが損なわれること。

(ｳ) 自由競争の基盤の侵害――取引主体が取引の諾否・取引条件について自由かつ自主的に判断することによって取引が行われているという、自由な競争の基盤が損なわれること。

通説は、不公正な取引方法に属する個々の行為類型の公正競争阻害性の内容について、これら三つの側面の一つ又は二つ以上によって説明をしています。ところで、これら三つの側面のうち、第一の側面である自由競争の減殺は、私的独占や不当な取引制限などの要件である競争の実質的制限と同様に、自由な競争が損なわれる効果を意味します。

第二の側面である競争手段の不公正さは、自由な競争が損なわれる効果を問題とするのではなく、能率競争(商品・役務の価格や品質によって顧客を獲得しようとすること)を損なうような取引手段を用いることそれ自体が非難に値するものであることを意味します。

第三の側面である自由競争の基盤の侵害について、通説がこれを公正競争阻害性の側面の一つに挙げるのは、不公正な取引方法の一つである優越的地位の濫用(独占禁止法2条9項5号、平成21年一般指定13項)の公正競争阻害性については、第一又は第二の側面によっては説明が困難であると解しているためです。すなわち、通説は、まず、優越的地位の濫用という行為は直接には自由な競争に影響を及ぼすことのないものであるという理解に立ちます。しかしながら、〈取引主体が取引の諾否・取引条件について自由かつ自主的に判断することによって取引が行われる〉ということが自由な競争が成立つための基盤であり前提として尊重されるべきであるところ、かかる自由競争の基盤の侵害を公正競争阻害性の一側面として取入れることにより、優越的地位の濫用の違法性を説明することができることとなると解しているのです。

さて、独占禁止法の違反行為の多くは、競争の実質的制限と公正競争阻害性のいずれかをその要件としています。それでは、この両者はどのような関係にあるのでしょうか。

この問題については、概ね次のように理解されていると思われます。

(a) 公正競争阻害性の内容のうち自由競争の減殺については、自由な競争という法益の侵害を問題とする点において競争の実質的制限と質的に共通するが、侵害の程度が競争の実質的制限よりも低いもので足りる。

(b) 公正競争阻害性の内容のうち競争手段の不公正さについては、自由な競争が損なわれる効果を問題とするのではなく取引手段それ自体の非難可能性を問題とするものであるから、競争の実質的制限とは質的に異なる。

(c) 公正競争阻害性の内容のうち自由競争の基盤の侵害については、自由競争が成立する前提の侵害を問題とするものであり、競争の実質的制限とは次元が異なる。

審決例においても、公正競争阻害性について、「その競争の制限が、一定の取引分野における競争を実質的に制限するものと認められる程度のものである必要はなく、ある程度において公正な自由競争を妨げるものと認められる場合で足りるものと解すべきで」あるとしたものがあり(審判審決昭和28年3月28日審決集4巻119頁(第1次大正製薬事件))、これは、少なくとも上記の(a)を認めたものです。

以上のような通説の説明については、何ゆえに公正競争阻害性の内容として、「自由競争の減殺」「競争手段の不公正さ」「自由競争の基盤の侵害」という三つの側面が含まれるのか、また、これら三つの側面の相互関係が明らかでないのではないか、という疑問があり得ます。

通説の形成については、公取委に設置された独占禁止法研究会の報告「不公正な取引方法に関する基本的考え方」（昭和57年7月）が、公正競争阻害性にこの3つの側面が含まれるという見解を唱えたことが大きく影響したと言われています。この見解は理論的に根拠が明快であるというよりも、公正競争阻害性に関するそれまでの学説の対立を言わば止揚して、その時点の不公正な取引方法に含まれる行為類型の違法性を説得的に説明することができる見解であったために、通説になったものと思われます。

以下の本稿においては、以上の通説を前提として説明をしていきたいと思います。

(3) 3段階の評価的要件

不公正な取引方法については、独占禁止法2条9項及び平成21年一般指定に規定された個々の行為類型に、3段階の評価的・規範的な要件(以下、単に「評価的要件」という)が設けられています。それは、次のとおりです。

(ｱ) 不公正な取引方法の全ての行為類型に共通の要件と解されるもの(「公正な競争を阻害するおそれがある」こと(同法2条9項6号柱書)＝公正競争阻害性)

(ｲ) 同法2条9項6号イないしヘに規定された抽象的な行為類型の中に用いられているもの(「不当に(不当な)」)

(ｳ) 同法2条9項1号ないし5号及び平成21年一般指定に規定された具体的な行為類型の中に用いられている次のもの

(a) 「正当な理由がないのに」(同法2条9項1号・3号・4号、平成21年一般指定1項)

(b) 「不当に(不当な)」(同法2条9項2号、平成21年一般指定2項ないし8項・10項ないし12項・14項・15項)

(c) 「正常な商慣習に照らして不当に(不当な)」(同法2条9項5号、平成21年一般指定9項・13項)

これらの3段階の評価的要件が同じものを意味しているのか、別個の意味を持っているのかが問題となります。

この問題については、平成21年改正前には、(ⅰ)公正競争阻害性(＝上記(ｱ))、(ⅱ)同法2条9項各号に規定された抽象的な行為類型の中に用いられているもの(上記(ｲ)に相当)、(ⅲ)平成57年一般指定に規定された具体的な行為類型の中に用いられているもの(上記(ｳ)に相当)について、(ⅰ)(ⅱ)(ⅲ)ともに同意義であって、(ⅰ)と同じく(ⅱ)(ⅲ)も公正競争阻害性を意味するものと解するのが通説でした。

平成21年改正後においても、従来の通説はその地位を維持しています。なぜならば、平成21年改正法による2条9項の改正及びそれに伴う告示の改正は、不公正な取引方法の一部の行為類型を課徴金制度の適用対象とするためのものであり、不公正な取引方法の実質的な要件を変更しようとするものではなかったからです。最高裁の判例は、昭和28年一般指定当時の事案について通説と同じ見解を採っています※６。

(4) 具体的な行為類型における3種の評価的要件

上記(3)(ｳ)に述べたように、独占禁止法2条9項１号ないし５号及び平成21年一般指定に規定された不公正な取引方法の具体的な行為類型については、「正当な理由がないのに」「不当に(不当な)」「正常な商慣習に照らして不当に(不当な)」という3種の評価的要件のいずれかが用いられています。

昭和57年一般指定においても、これらと同じ3種の評価的要件が用いられていたところ、公取委は、これら三つの評価的要件は、それぞれ次のような趣旨で使い分けたものであると説明していました。

(a)「正当な理由がないのに」

行為の外形から、原則として公正競争阻害性が認められる行為類型に用いており、例外的に公正競争阻害性がない場合があることを表わしている(原則違法型)。

(b)「不当に」

「正当な理由がないのに」が用いられている場合とは逆に、行為の外形だけでは、原則として公正競争阻害性があるとはいえない行為類型に用いており、個別に公正競争阻害性が備わって、はじめて違法となることを表わしている(個別判断型)。

(c)「正常な商慣習に照らして不当に(不当な)」

「不当に」と同趣旨であるが、不当性の判断に当たって、「正常な商慣習」の観点を加味した方が望ましい行為類型に用いている。

前述のように、平成21年改正法による2条9項の改正及びそれに伴う告示の改正が不公正な取引方法の実質的な要件を変更しようとするものではなかったことからすれば、公取委は、平成21年改正後においても、3種の評価的要件の使い分けに関する上記の趣旨には変更がないという立場を維持しているものと思われます。

3. 不公正な取引方法の具体的な行為類型 ― 概観 ―

次回以降に、不公正な取引方法の具体的な行為類型について説明していきます。

前述のように、平成21年改正前は、同法2条9項には抽象的な行為類型が規定され、具体的な行為類型は公取委が指定していました。これに対し、平成21年改正後は、同法2条9項1号から5号までは法律が直接具体的な行為類型を規定し、これに対し、同法2条9項6号のみは、平成21年改正前と同様に、法律には抽象的な行為類型が規定され、具体的な行為類型は公取委が指定することとなっています。

次に掲げる表は、独占禁止法2条9項各号と一般指定の各項との対応関係について、独占禁止法の平成21年改正前と平成21年改正後とで対比したものです。

この表をご覧いただければ分かるように、平成21年改正前は、同じ範疇に属する行為類型が同一の号の下に規定されていたのに対し、平成21年改正後は、同じ範疇に属する行為が、課徴金制度の対象になるか否かによって、あるものは同法2条9項1号から5号までに規定され、また、あるものは同法2条9項6号に基づいて公取委の指定において規定されています。

多数の行為類型の総称である不公正な取引方法を体系的に整理してご理解いただくためには、次の表の平成21年改正前の行為類型の整理に従って、ご説明した方がよいと思います。

次回以降は、以上のように整理した行為類型について、以下の6つの範疇ごとにご説明をしていきます。

(1) 不当な差別的取扱い

(2) 不当な対価

(3) 不当な顧客誘引・取引強制

(4) 拘束条件付取引

(5) 取引上の地位の不当利用

(6) 取引妨害・内部干渉

次回から、不公正な取引方法の具体的な行為類型の説明に入ります。

〔表〕独占禁止法2条9項と一般指定各項との対応関係―平成21年改正前と平成21年改正後との対比

(1) 平成21年改正前

(2) 平成21年改正後

※１　この告示は、業種の如何を問わず全ての事業者に対して適用されるため、「一般指定」と呼ばれます(実務上、講学上の用語であり、法令上の用語ではありません。「特殊指定」も同様です)。

※２ 　特殊指定は、平成17年末時点において7件存在しましたが、その後、制定後長期間を経過し近年運用実績がなかったものについて見直しを行い、うち4件を廃止しました。現存の特殊指定は、①「新聞業における特定の不公正な取引方法」(平成11年公正取引委員会告示第9号)、②「特定荷主が物品の運送又は保管を委託する場合の特定の不公正な取引方法」(平成16年公正取引委員会告示第1号)、③「大規模小売業者による納入業者との取引における特定の不公正な取引方法」(平成17年公正取引委員会告示第11号)の3件です。

※３ 　原始独占禁止法においては、現行の不公正な取引方法にほぼ相当するものとして、不公正な競争方法が規定されていましたが、昭和28年の改正により規制が強化され、不公正な取引方法となりました。この昭和28年改正法に基づき、一般指定として「不公正な取引方法」(昭和28年公正取引委員会告示第11号。以下「昭和28年一般指定」という)が告示されましたが、これは、後に全面改正され、昭和57年一般指定となりました。この全面改正は、昭和28年以降の取引実態の変化や運用経験を踏まえ、より分かりやすいものに整理・改定する必要があったことと、流通分野における取引慣行への積極的な取組の中で、不公正な取引方法に該当する行為類型について公正競争阻害性の判断基準をより明らかなものにする必要があったことによるものと説明されています。その後、上記の平成21年における2条9項の改正に伴い、昭和57年一般指定も平成21年公正取引委員会告示第18号により改正され、従来一般指定に規定されていた行為類型のうち法定化されたものが削除され、それ以外のもののみが引続き規定されて平成21年一般指定となりました(平成21年一般指定は、平成21年改正法と同じく、平成22年1月1日施行)。

※４ 　改正前の2条9項柱書は、「この法律において「不公正な取引方法」とは、次の各号のいずれかに該当する行為であつて、公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち、公正取引委員会が指定するものをいう。」と規定されていました。

※５  その理由は、①独占禁止法の平成21年改正法の立法過程において、不公正な取引方法の違法性の実質的根拠となる要件を公正競争阻害性から他のものに変更するという趣旨は窺えないこと、②改正後の2条9項6号の「前各号に掲げるもののほか、」という文言に始まる柱書は、公正競争阻害性を持った行為の代表的・典型的なものが同項1号ないし5号の行為類型であることを示したものと解することも文理上可能であること、です。

６   最判昭和50年７月10日民集29巻6号888頁 (第1次育児用粉ミルク(和光堂)事件)、最判昭和50年７月11日民集29巻6号951頁 (第1次育児用粉ミルク(明治商事)事件)。

本ブログの内容についてご質問，お問合せがある場合は以下までメールにて連絡を連絡をいただけたらと存じます。

info@proceed-law.jp