独占禁止法について〔その11〕

独占禁止法違反行為の一つである不公正な取引方法について、ご説明しています。

前々回の「不当な差別的取扱い」、前回の「不当な対価」に続いて、今回は、「不当な顧客誘引・取引強制」について、ご説明いたします。

6. 不当な顧客誘引・取引強制

(1) 序説

独占禁止法2条9項6号ハ（「不当に競争者の顧客を自己と取引するように誘引し、又は強制すること」）を受けて、平成21年一般指定8項から10項までに不当な顧客誘引・取引強制に係る具体的な行為類型が規定されています。

事業者は、競争に勝ち残るために、少しでも多くの取引相手(顧客)を獲得しようと努力します。しかしながら、顧客を獲得するためには何をしてもよいわけではないのは当然のことであり、公正かつ自由な競争を損なうような手段を用いることは許されるべきではありません。平成21年一般指定8項から10項までの行為は、このような意味で許されない手段によって、顧客を獲得しようとする行為です。

これらの行為の公正競争阻害性の内容に関して、通説は、不当な顧客誘引に係る行為(同指定8項・9項)については競争手段の不公正さであり、取引強制(同指定10項)については競争手段の不公正さ及び自由競争の減殺であると説明しています。この点については、後述の(2)(ｲ)及び(3)(ｲ)で個別に検討します。

(2) 不当な顧客誘引

(ｱ) 行為類型

不当な顧客誘引に係る具体的な行為類型として平成21年一般指定に規定されているのは、ぎまん的顧客誘引(8項)と不当な利益による顧客誘引(9項)です。

(a) ぎまん的顧客誘引

ぎまん的顧客誘引は、自己の供給する商品又は役務の内容又は取引条件その他これらの取引に関する事項について、実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良又は有利であると顧客に誤認させることにより、競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引する行為です。

誤認の態様は、「実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良又は有利である」と顧客に誤認させることです。誤認の有無の基準となる「実際のもの又は競争者に係るもの」のうち、「実際のもの」とはその事業者が供給する商品・役務に係る対象事項を指し、「競争者に係るもの」とは競争者が供給する同種の商品・役務に係る対象事項を意味します。「優良」とは商品・役務の「内容」を受けた語であり、「有利」とは「取引条件その他これらの取引に関する事項」を受けた語です。

このような態様の誤認を生じさせる限り、その方法は問いません。例えば、商品自体への表示、看板・チラシ等による広告、各種メディアを通じた広告宣伝、店頭での実演、風説(噂)の流布などの方法があり得ます。誤認の程度は、「著しく」優良又は有利であると誤認させるものであることが必要です。実際の取引交渉は、多分に駆引きの場です。事業者が商品・役務を供給する場合に、その内容・取引条件についてある程度誇張した表現を用いた集客活動を行うことは一般にみられることであり、顧客もそのことをわきまえた上、相手の表現を割引いて受取ることも多いと思われます。したがって、違法となる誤認とは、このような観点を踏まえて、取引観念上是認することができない程度の誤認であると解されます[1]。

顧客に誤認させることにより「競争者の顧客を自己と取引するように誘引すること」とは、顧客にその事業者と取引するよう働きかけることをもって足り、実際に顧客と取引が成立したことは必要ではありません。「顧客」は、事業者である場合もあれば、消費者である場合もあります。規定上は「競争者の顧客」と表記されていますが、これは、現に競争者との間に取引関係のある顧客に限るものではなく、競争者との間に取引関係を成立させる可能性のある者――したがって、当該事業者との間にも取引関係を成立させる可能性のある者――をも含むものと解されています[2]。

(b) 不当な利益による顧客誘引

平成21年一般指定9項の不当な利益による顧客誘引は、正常な商慣習に照らして不当な利益をもって、競争者の顧客を自己と取引するように誘引する行為です。

ここにいう「利益」とは、人の欲望の対象となり得る一切の価値を含むものと解されます。主に問題となるのは、景品とオープン懸賞です。景品とは、顧客を誘引するための手段として、自己の供給する商品・役務の取引に付随して相手方に提供する物品、金銭その他の経済上の利益をいいます(不当景品類及び不当表示防止法2条3項参照)。オープン懸賞とは、広告を見て応募してきた一般消費者の中から簡単な方法で特定の者を選定し、その者に物品、金銭その他の経済上の利益を提供する行為です(例えば、その広告に記載されている商品名を葉書に書いて応募させ、抽選で選んだ者に粗品を進呈すること)。これは、景品とは異なり、取引に付随して提供されるものではないためオープン懸賞と称されます。オープン懸賞は取引に付随しない以上、景品に比べ顧客を誘引する効果が乏しいものですが、商品・役務の広告の効果が高まり、結果的に顧客が増大することとなるので、平成21年一般指定9項にいう「不当な利益」となることがあり得ると解されています。景品やオープン懸賞以外の利益が(昭和57年一般指定9項の)「不当な利益」と認められた事例としては、証券会社が、顧客との取引関係を維持し又は拡大するため、一部の顧客に対し株式取引により被った損失を補塡したという例があります[3]。

(ｲ) 公正競争阻害性

不当な顧客誘引に係る行為には、「不当に」(平成21年一般指定8項)、「正常な商慣習に照らして不当な」(同指定9項)という評価的要件が用いられています。これらは、ともに原則として違法となるのではなく、個別に公正競争阻害性が備わってはじめて違法となることを示すものです。

(1)に述べたように、通説は、不当な顧客誘引に係る行為(同指定8項・9項)の公正競争阻害性の内容について、競争手段の不公正さであると説明しています。通説は、「公正な競争」とは、〈競争が良質・廉価な商品又は役務の提供という能率競争を中心として行われていること〉であると説明していることから、このような意味での公正さを欠く競争手段が用いられていることが、競争手段の不公正さであることとなります。

そして、商品・役務の内容・取引条件等について実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良・有利であると顧客に誤認させること、あるいは、不当な利益をもってすることにより顧客を誘引することは、能率競争によらずに顧客を獲得しようとするものですから、上記のような意味における公正さを欠く競争手段を用いたこととなり、公正競争阻害性の要件を充足することとなるわけです。

(ｳ) 独占禁止法と不当景品類及び不当表示防止法

「不当景品類及び不当表示防止法」(昭和37年法律第134号。以下「景表法」と略称)は、当初、独占禁止法の特別法として制定されました。すなわち、昭和30年代半ば以降、消費者保護という観念が社会的に重視されるようになったため、不当表示問題が社会問題化してきました。その端緒となったのが、「ニセ牛缶事件」(牛の絵のレッテルが付いている缶詰であるにもかかわらず、中身は鯨肉や馬肉が入っていたという事件)でした。このようなぎまん(欺瞞)的な表示は独占禁止法に違反する行為ですが、これをより強力かつ迅速に規制するために特別法の制定が行われることとなりました。そこで、ぎまん的表示と、やはり社会問題化していた過大な景品付販売とを併せて効果的に規制するために、景表法が制定されたのです。

現在、景表法は、公取委から消費者庁に移管されているため、消費者保護立法と観念されており、独占禁止法の特別法としての性格を持たなくなっているとされていますが、不当な顧客誘引を規制する法律として、独占禁止法とともに重要な役割を担っています。

景表法に基づき、内閣総理大臣は、不当な顧客の誘引を防止し、一般消費者による自主的かつ合理的な選択を確保するため必要があると認めるときは、景品類の価額の最高額若しくは総額、種類若しくは提供の方法その他景品類の提供に関する事項を制限し、又は景品類の提供を禁止することができます(同法4条)。

また、同法により、(a)商品・役務の内容について著しく優良であると示す表示[4]（同法5条1号）や、(b)商品・役務の価格その他の取引条件について著しく有利であると誤認される表示[5]（同法5条2号）等が禁止されています(同法5条)。内閣総理大臣は、同法4条・5条に違反する行為に対して、その行為の差止め等を命ずることができる（同法7条）とともに、同法5条1号・2号に違反する行為に対しては、課徴金の納付を命じなければならないこととされています（同法8条）。

(3) 取引強制

(ｱ) 行為類型

取引強制に係る具体的な行為類型として一般指定が規定するのは、抱き合わせ販売等(平成21年一般指定10項)です。

同項には、次の二つの行為類型が規定されています。

(a)　相手方に対し、不当に、商品又は役務の供給に併せて他の商品又は役務を自己又は自己の指定する事業者から購入させること。

(b)　相手方に対し、不当に、自己又は自己の指定する事業者と取引するように強制すること。

上記の(a)は、ある商品・役務の供給に併せて他の商品・役務を購入させる行為であり、抱き合わせ販売と呼ばれる本項の中心的な行為類型です。(b)は、(a)以外のものであって、取引を強制する行為を包括的に規定したものです。

(a) 抱き合わせ販売

まず、(a)の抱き合わせ販売から述べましょう。抱き合わせ販売は、本来は別個に取引される商品・役務を相手方に一括して購入させる行為です[6]。抱き合わせ販売が成立するのは、対象となる複数の商品・役務の間に主従の関係がある場合です。すなわち、抱き合わせ販売とは、「抱き合わせる商品(tying product)」が持つ強い競争力を利用して、あまり競争力を持たない他の商品・役務を「抱き合わされる商品(tied product)」として結合し、顧客に一括して購入させる行為です。

これらに対し、別個の商品・役務であっても、本来一体として取引される商品・役務を一括して購入させることは、抱き合わせ販売とはなりません。例えば、パソコンとそれを機能させる基本ソフトとを一括して購入させること、自動車をタイヤ付きで購入させること、などです。

抱き合わせ販売の要件としての「(自己又は自己の指定する事業者から)購入させる」とは、相手方に、結合された複数の商品・役務の購入を強制することをいいます。〈強制する〉といっても、物理的に強制することは必要でなく、購入を余儀なくされる状況に相手方を置くことで足ります。

以下には、抱き合わせ販売が認められた審決の例を挙げておきます。

勧告審決平成10年12月14日審決集45巻153頁(マイクロソフト事件)は、パソコンソフトの抱き合わせに関する事件です。マイクロソフト株式会社(米国のマイクロソフトコーポレーションの全額出資子会社である日本の会社)は、パソコンメーカーとの間で、マイクロソフトコーポレーションが契約する基本ソフト等に係るライセンス契約の締結交渉を行う他、応用ソフトを開発しライセンス供与している事業者です。応用ソフトのうち、表計算ソフトの分野では同社の「エクセル」が一般消費者の人気を得て市場占有率が1位でしたが、ワープロソフトの分野では同社の「ワード」は他社のソフト(株式会社ジャストシステムの「一太郎」)に市場占有率で劣り、また、スケジュール管理ソフトの分野では同社の「アウトルック」は別の他社のソフト(ロータス株式会社の「オーガナイザー」)にやはり市場占有率で劣っていました。本件は、以上のような状況の下で、マイクロソフトが、富士通、日本電気等のパソコンメーカーに対し、エクセルの供給に併せてワードを購入させ、更にその後、エクセル及びワードのバージョンアップ(同一のソフトが改良されること)に伴う契約更新の際に、エクセル及びワードの供給に併せてアウトルックを購入させたという事件です。

(b) その他の取引強制行為

次に、抱き合わせ販売以外の取引強制行為について述べます。これは、上述のように、抱き合わせ販売以外の取引強制行為を包括的に規定したものです。例えば、(ⅰ)複数の種類の商品・役務を供給する事業者が相手方に対し、自己の供給する全ての種類の商品・役務を購入するよう強制する行為、(ⅱ)事業者が商品・役務の供給に際し、相手方に対し、相手方の供給する商品・役務を自己に販売することを強制する行為、(ⅲ)事業者が相手方からその供給する商品・役務を購入するに際し、相手方の供給する他の商品・役務を自己に販売するように強制する行為、(ⅳ)事業者が相手方からその供給する商品・役務を購入するに際し、その購買力を利用して自己の供給する商品・役務の購入を相手方に強制する行為、などがあり得ます。

(ｲ)　公正競争阻害性

取引強制に係る行為類型を規定した平成21年一般指定10項には、「不当に」という評価的要件が用いられています(同項の「不当に」の文言は、前段のみならず、後段にもかかっています)。これは、原則として違法となるのではなく、個別に公正競争阻害性が備わってはじめて違法となることを示すものです。

(1)に述べたように、通説は、取引強制の公正競争阻害性の内容について、競争手段の不公正さ及び自由競争の減殺であると説明しています。

この通説の説明をもう少し詳細に述べれば、次のとおりです。なお、以下においては、主として抱き合わせ販売を念頭に置きますが、その他の取引強制についても以下に準じて考えれば結構です。

第一に、抱き合わせ販売により、相手方(顧客)は本来購入することを欲しない商品・役務の購入を強いられることとなるから、相手方の商品・役務の選択の自由が侵害されることとなります。これは、能率競争(商品・役務の価格や品質によって顧客を獲得しようとすること)を妨げるものであり、公正競争阻害性のうちの競争手段の不公正さに該当します。

第二に、抱き合わせ販売により、抱き合わされる商品・役務を供給する競争者の事業機会が奪われることとなります。これは、抱き合わされる商品・役務の市場における自由な競争を減殺することとなります。

通説は、主にこの2点によって抱き合わせ販売の公正競争阻害性を説明しています。

公取委の審決例(上述(ｱ)(a)の審判審決平成4年2月28日審決集38巻41頁(ドラクエ事件(藤田屋事件))においても、抱き合わせ販売の公正競争阻害性について上記の2点が挙げられています。

大阪高判平成5年7月30日判時1479号21頁 (東芝エレベーター事件。エレベーターの保守部品の販売とその取替えの工事とを抱き合わせた事案)も、抱き合わせ販売の公正競争阻害性について、上記審決例とほぼ同様の説明をしています。

次回は、拘束条件付取引について、ご説明します。

[1]　なお、比較広告(自らの商品・役務を他の事業者の商品・役務と比較する広告を行うこと)については、事業者間で泥仕合になるおそれがあることや不当景品類及び不当表示防止法により禁止されているという誤解があったことから、かつてはほとんど行われませんでしたが、公取委は、同法は比較広告そのものを禁止するものではないことを明らかにするとともに、比較広告が不当表示とならないためには、①広告内容が客観的に実証されていること、②実証されている数値・事実を正確・適正に引用すること、③比較の方法が公正であること、の要件を満たす必要があるとする見解を公表しています(昭和62年4月21日「比較広告に関する景品表示法上の考え方」)。

[2]　この点は、次の不当な利益による顧客誘引においても同様です。

[3]　勧告審決平成3年12月2日審決集38巻134頁(野村證券事件)。本件で、野村證券は52名の顧客に対し、279億1400万円に相当する額の損失補塡を行いました。

[4]　排除命令平成17年2月10日排除命令集24巻217頁(東京リーガルマインド事件)は、国家試験等の受験予定者に対する受験指導を行う事業者が、司法試験対策講座の受講生募集に関して、パンフレット等に、平成15年度司法試験全合格者1,170名の94%に当たる1,099名及び平成元年度から15年度までの間における司法試験全合格者12,059名の91.14%に当たる10,991名が自己の講座を受講した者であるかのように表示していたところ、遅くとも平成12年度以降の当該事業者の合格実績は、その講座を受講した者に加えて、口述試験会場までの送迎バスを利用した者、論文試験解答等の資料の提供を受けた者、受験願書の提供を受けた者等の講座非受講者を含めて算出しているものであったことについて、景表法4条1項1号（現5条1号）に違反するものとしました。

[5]　排除命令平成13年2月28日排除命令集23巻13頁(本間ゴルフ事件)は、ゴルフクラブの製造・小売・卸売業を営む事業者が、インターネット上のショッピングモールである「Yahoo! ショッピング」や「楽天市場」における自己のショッピングサイト中に、平成12年6月1日から同年11月15日頃までの間、「HONMA  BIG‐LB  NTCM40　定価380,000円　特価138,000円」等と記載したところ、この「定価」と称する価格は、当該商品の販売開始時における自己の直営小売店舗での販売価格であって、その後は当該価格で販売された実績のないものであり、実際の販売価格が著しく安いかのように見せかける表示をしていたものとして、景表法4条1項2号（現5条2号）に違反するものとしました。なお、本件のように、事業者が自己の販売価格に当該販売価格よりも高い他の価格(比較対照価格)を併記して表示することを二重価格表示といいます。類似の事件として、同意審決平成6年4月20日審決集41巻3頁(青山商事事件)があります。

[6]　これに対し、同じ靴の右足と左足は、双方がそろってはじめて一つの商品ですから、左右を一括して購入させるのが当然であり、抱き合わせ販売の問題とは無関係です。